当我们缔结智能合约时订立了什么——律师视角下的智能合约与合同

一、前言

“智能合约（Smart Contract）”这一概念的最早提出者尼克·萨博（Nick Szabo）在一篇Twitter上这样评价区块链1.0和2.0时代：“比特币最有价值的部分是货币及结算系统，而以太坊最有价值的部分是智能合约的编程环境”块链智能合约。在比特币最早开启了一个区块链世界之后，以太坊架构把区块链世界从一个单纯的“点对点电子支付系统”升级到了运行着可以比肩现实社会所拥有的各种复杂交易、社会活动的世界，甚至发展出了现实社会之前未曾出现过的交易类型。大家所关心、期待的“元宇宙”“Web3.0”，以及日常所提及的“DeFi”“NFT”“GameFi”等等都基于智能合约的存在和运行。如果大众对NFT的认知与实际NFT的内涵存在一定偏差[1]，似乎大众对智能合约的误解只会更深。本文将从法律视角，分析什么是智能合约，以及智能合约在现行法律框架下的含义。

二、什么是智能合约

首先块链智能合约，什么是智能合约？

尼克·萨博最早在其1994年发表的论文《智能合约》（Smart Contracts）[2]中将智能合约定义为“一个能够执行合约条款的计算机化的交易协议”块链智能合约。他也将智能合约称作“上帝协议（The God Protocols）”。尼克·萨博在《上帝协议》[3]一文中写道：“在这种最理想的协议中，所有人都将各自的投入发送给最可信赖的第三方-上帝，而上帝将会理性和可靠地作出决定并给出结果。上帝拥有最终裁量权，没有人可以介入其中”。

在智能合约概念提出近20年后，尼克·萨博所等待的最终可信赖的“上帝”出现了块链智能合约。2013年，时年20岁的天才少年Vitalik Buterin发表了以太坊白皮书——《以太坊：下一代智能合约和去中心化应用平台》（A Next-Generation Smart Contract and Decentralized Application Platform），第一次提出了一个全新的公共区块链平台以太坊（Ethereum）以及以太坊的核心，一个可以部署和执行代码的虚拟机——以太坊虚拟机/EVM（Ethereum Virtual Machine）。以EVM作为基础环境，开发者可以在以太坊网络下进行编程，开发、创建智能合约；用户可以调用、执行相关的智能合约。当以太坊区块链上有交易发生，EVM就会确认交易数额、签名有效性以及账户是否匹配等内容，并在收取一定执行费用（Gas）后在以太坊区块链上存储、计算、执行和验证智能合约。

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因此回到智能合约的定义，从其本质出发，智能合约实际上是由计算机代码构成的一段程序，这段程序的特点是所有合约内容事先储存在以太坊区块链，所有用户均可以查阅，并且一旦储存完毕将无法再进行任何修改，一旦某个事件触发合约中的条款，代码即自动执行块链智能合约。

以下面一段代码[4]为例：

这段代码所代表的智能合约包括两部分内容：

•如果块链智能合约，Bob在2月21日前向Alice支付1个ETH；

•那么，Alice将自动向Bob支付1个Cat币块链智能合约。

从上面的例子来看，这份智能合约涉及到了两方主体Alice和Bob，以及一方收到ETH后向另一方支付Cat币的合同内容块链智能合约。虽然目前真实运行的智能合约在缔结者以及交易内容两个方面都远比上述例子要复杂，但是上述例子可以给我们一个更为直观解释，智能合约到底是什么样子，以及一份智能合约可能包括哪些内容。带着这样一个基础的认知，将有助于理解我们接下来所要进行的法律分析。

三、智能合约与法律上的合同是什么关系块链智能合约？

1.中国法视角下的智能合约

合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议块链智能合约。除却某些合同成立需具备特别要件外，中国法下合同成立均应具备的要件包括：存在双方或多方合同缔约主体、就合同主要条款达成合意[5]。

就前文所述智能合约例子而言，存在Alice及Bob两方作为合同主体（此处我们假定Alice及Bob均为完全民事行为能力人），双方就“Bob在2月21日前向Alice支付1个ETH后，Alice向Bob支付1个Cat”达成了合意，因此，所述智能合约应当构成中国法意义下的合同块链智能合约。

但是需要注意的是，由于智能合约在实际应用中所处理的交易远比上文例子中的复杂，并非所有智能合约或者说大部分的智能合约，因为缺少一项或者多项要件，而不能构成中国法视角下的合同块链智能合约。具体原因包括：

a)可能缺少合同缔约主体

与智能合约类似的具有自动执行交易特性的事物包括自动贩卖机块链智能合约。目前法律学界及实务界已经对通过自动贩卖机缔结买卖合同的主体、要约、承诺进行了深入的研究、分析，对可以通过自动贩卖机缔结合同不存在争议。

虽然智能合约经常被视为自动贩卖机的延伸，但智能合约依然与自动贩卖机有着本质上的差别块链智能合约。自动贩卖机下的购买虽然与传统意义上的“买卖”略有不同，但购买者仍可以从自动贩卖机的管理者角度确定与其进行交易的相对方；但是在智能合约交易下，合同缔约主体经常是不确定，甚至是缺失的。

第一，由于用户注册账户时无需与真实身份相关联，注册后用户进行交易使用的是一串数字或字母组成的数字身份，也就是匿名化特点块链智能合约。这种匿名化的特点导致了智能合约的参与方并不能依据任何规则确认与其进行交易的相对方。

第二，在很多情况下，甚至根本就不存在“交易相对方”这一概念，与一个用户交易的对象很可能仅仅是智能合约本身块链智能合约。以广泛应用一项智能合约去中心化交易所/DEX（Decentralized Exchange）为例，用户可以用其持有的某种虚拟货币如ETH，在DEX中的交易池中根据一定数学模型（如自动做市商AMM机制下的恒定积公式）自动兑换（swap）另一种虚拟货币如USDT。在这一兑换过程中，并不像传统的中心化交易所CEX（Centralized Exchange）模式下，ETH与USDT的兑换是由CEX撮合一对希望完成ETH与USDT交易的买卖双方完成交易，而是直接由DEX（更准确的讲是由ETH-USDT交易对智能合约）按照智能合约设定的公式，计算ETH能够获得的USDT数量，并从流动性池（Liquidate Pool）中自动向交易人划拨USDT。

b)可能无法认定交易双方就主要条款达成合意

由于智能合约本质上是由计算机代码构成，绝大部分用户无法作为开发者参与代码的编写，而只能作为接受智能合约的一方块链智能合约。由于代码在表述上与传统合同中通过文字进行表达的方式不同，因此，用户签署智能合约，虽然在外观表示上通过验证身份、签署似乎是存在某种合意。但由于用户对代码的理解未必与开发者所想要表述的一致，且智能合约未必涵盖了特定交易的有关必要条款。因此，这种隐蔽的不合意，可能被认定为双方并未达成合意，导致合同不成立。

再者，从合同订立方式的角度来说，根据《民法典》第四百七十一条，交易双方除采用交叉要约等其他方式订立合同外，主要订立合同的方式为要约承诺方式块链智能合约。而在要约承诺方式下，根据《民法典》第四百七十二条的规定，要约人向受要约人发出要约，希望与其订立合同，该要约应当具备两个条件：一是内容具体确定，二是表明经受要约人承诺，要约人即受该要约约束。而承诺是受要约人同意要约的意思表示，其本身应具备：一是承诺是受要约人所作，二是承诺是向要约人作出；三是承诺与要约的内容一致。

但在智能合约的情景下，一方签订智能合约时其发出的要约与承诺人发出的承诺往往内容并不一致块链智能合约。以上文所述的DEX为例子，无论将“要求以ETH兑换USDT”理解为是“要约”还是“承诺”，都无法找到另一个民事主体发出了内容一致的对应的“承诺/要约”。

综上，从订立合同的要素角度，我们认为，智能合约很可能因为缺少一个或多个必要的构成要件，因此并不构成中国法下的合同块链智能合约。

2.普通法视角下的智能合约[6]

与大陆法系相似，普通法下对合同的构成也有必要的要件要求块链智能合约。普通法下合同的成立需要满足合意、对价、确定性和完整性、有意建立法律关系、符合形式要求等条件[7]。

英国法律委员会（The Law Commission）也曾于2021年11月发布了一份关于智能合约的政府报告Smart legal contracts Advice to Government（以下简称“报告”）[8]，就智能合约领域进行法律层面的研究，以审查现行英国的法律框架是否适用[9]，其中也从要件要求角度对智能合约进行了分析块链智能合约。

根据上述要件要求及报告，我们认为智能合约并不能成为普通法意义下的“合约”或“合同”块链智能合约。具体原因包括：

a)智能合约可能缺少对价

在普通法下，除订立deed外，原则上合同成立需要具备对价块链智能合约。以前文提到的智能合约举例：当Bob在2.21日前向Alice支付1个ETH，那么，Alice将自动向Bob转让1个Cat币，Alice和Bob都得到了订立智能合约所想要得到的东西，可以认定为该智能合约满足对价要求。但是根据智能合约的复杂程度及具体情形，确定对价可能更为复杂。比如在常见的DEX智能合约中，用户作为流动性提供者将自己持有的一对虚拟货币以“提供流动性”形式投入“流动性池”，在其他用户兑换该种虚拟货币时，流动性提供者可以按一定比例取得“收益”。在这种情形下，很难确定该用户在订立智能合约时是否存在对价、对价是什么。

更何况，在更多的智能合约中并不涉及任何对价，如铸造NFT、验证身份、投票等智能合约块链智能合约。

b)智能合约文本可能缺少确定性和完整性

报告中认为，由代码独立记录合同条款时，基于计算机执行代码需要确定和准确，可以推断智能合约本身具备确定性和完整性，而在代码不足以证明智能合约的确定性和完整性，或智能合约同时包括代码及其他语言，而其本身存在冲突而需要法院进行解释时，合同很可能因此而被认定为无效块链智能合约。

c)智能合约根据其具体类型和内容可能不满足必备的形式要求

根据英国法律要求，某些合同，如土地权益的处分合同、担保合同、deed等必须以书面形式订立和签署块链智能合约。报告中指出，虽然源代码可以被阅读，但属于machine code及低于源代码级别的代码可能被认定为不属于“书面”的定义范围。

综上，在普通法视角下，智能合约很可能也因为缺少一个或多个必要的构成要件，并不构成合同块链智能合约。

四、块链智能合约我们为什么要探讨智能合约是否属于

法律意义下的合同块链智能合约？

经过前文从中国法以及以英国法举例的普通法视角分析智能合约与法律分析之后块链智能合约。我们需要回到为什么提出这一问题，智能合约是否属于法律上的合同这一问题有没有现实意义。如果智能合约不属于法律上的合同，会有什么样的影响？

我们知道，民事合同的最高原则是意思自治，尊重缔约双方的意思表示，但在此之外，法律依然给了合同主体在特定情况下的保护，以调整特殊情况下的合同机械适用而带来的不公平块链智能合约。如，在出现《民法典》第五百六十三条规定的不可抗力导致合同目的无法实现的情况下，合同主体可以解除合同，合同主体可以部分或全部免除责任；在出现《民法典》第五百三十三条规定的情势变更情况下，由于出现订立合同时无法预见、不属于商业风险的重大变化导致合同的继续履行对一方合同主体明显不公平，合同主体可以请求变更或解除合同，但相比于不可抗力情形下的解除，情势变更导致的解除并不当然免除合同主体的责任；再比如，在出现《民法典》第一百四十七条至第一百五十一条规定的基于重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等情形时，受损害的一方合同主体有权请求撤销合同等等。

虽然智能合约在自动执行、不可篡改、履行不可避免等方面的优点，降低了人为干预，带来了交易流动性和确定性的提高以及交易成本的降低块链智能合约。但是相应的，其也在另一方面存在着诸多隐患，使得在一些情形下缔约双方失去调整、保护：

比如，基于智能合约交易的匿名化特点，只要掌控他人私钥即可进行交易块链智能合约。如果一方进行某种交易，是基于另一方的欺诈、胁迫等行为，从传统合同订立角度，该方只要提供证据证明，即可请求法院或者仲裁机构撤销该合同，要求另一方返还财产、折价补偿、赔偿损失等。但是智能合约交易下，其交易验证通过公钥、地址能即可验证通过，一旦交易验证通过，将在满足执行条件时自动执行，无法撤回，用户因此遭受的损失也将无法取回。

再比如，对于智能合约交易中的用户而言，其只能被动选择是否接受某一智能合约，而无法对其内容进行调整块链智能合约。在传统合同订立中，即使合同已经签署，一方仍可以依据法律规定要求法院或仲裁机构对合同中过高或过高的违约金、利率等进行调整。但在智能合约交易中，一旦合约签署，将无法改变。

五、块链智能合约我们的建议

在社区内通行“Code is Law”的观念中，甚至部分原教旨主义者进一步认为，既然代码就是法律，那么任何一个人即便是通过采取利用漏洞、甚至破解、盗窃的方式来获得资产，那也是代码所赋予的至高无上的权利，也应该被代码所保护块链智能合约。我们理解，在这种大的世界观变更中，谈智能合约与现实法律的对比似乎看起来有些“纸上谈兵”，或者至少是不在同一频道。但是我们相信，在全面进入元宇宙前，智能合约势必与现实世界的资产、荣誉、主体发生着交互，那么这种交互就应当考虑现实世界的规则、法律。

因此块链智能合约，就智能合约，我们给出以下意见：

•充分意识到块链智能合约，智能合约如传统合同订立一样，存在缔约优势地位的差异，但智能合约无法适用于现行法律，意味着民法下公平合理原则、诚实信用原则等一系列平衡交易双方权利义务关系的法理原则和法律规定都无法适用，所有的风险、责任都由智能合约缔结者自行承担；

•在“Code is law”的观念和交易原则下，智能合约缔结者需要具备充分（如果不是完全充分，也应当至少部分）理解智能合约机制、代码的能力块链智能合约。

随着智能合约应用范围的逐渐扩大，我们也期待智能合约本身构造以及法律规制的进一步发展块链智能合约。

【注】

【1】详见块链智能合约我们对于NFT的分析文章--《当我们拥有NFT的时候我们拥有了什么——律师视角下的NFT所有权与版权》

【2】

【3】/

【4】该智能合约代码源自Decentralized Finance MOOC ,

【5】详见崔建远《合同法》第七版，第32页块链智能合约。

【6】英国法与美国法关于合同成立要件的要求略有不同，本文仅以英国法为例块链智能合约。

【7】

【8】

【9】针对该问题，报告中将智能合约分为两类，一种是通过谈判达成合同，将代码作为履行合同义务的工具，而不是义务本身块链智能合约。这种合同虽然在争议解决方面会带来挑战，但总体上并不会给英国法律带来新问题。而第二种则是谈判和条款均在代码中实现和记录。这类智能合约将在合同构成、解释、救济、管辖及适用法律等多方面对现行合同法律提出挑战，而这类合约往往是更常见的智能合约形式。